ATTO COSTITUTIVO DELLE START-UP INNOVATIVE: È NECESSARIO IL NOTAIO
Con sentenza del 29 marzo 2021, n. 2643, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo il DM del 17 febbraio 2016 che prevedeva la redazione in forma esclusivamente informatica e non anche per atto pubblico dell’atto costitutivo delle Start-up innovative.
La controversia prendeva avvio dall’impugnazione del Consiglio Nazionale del Notariato del citato decreto del Ministero delle Sviluppo economico (Mise) che disciplinava “le modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative” nella quale si lamentava l’illegittimità di detto provvedimento “per violazione della riserva di legge di cui all’art. 4 comma 10-bis, D.l. 24 gennaio 2015, n. 3” e “per neutralizzazione delle funzioni tipiche e per travalicamento delle competenze specifiche attribuite al Registro delle Imprese“. Il ricorso veniva, in primis, rigettato dal TAR del Lazio per poi essere accolto dal Consiglio di Stato che ha dichiarato l’illegittimità dell’atto ministeriale impugnato relativo alle start-up innovative.
Com’è noto, le start-up innovative sono particolari società di capitali caratterizzate dai requisiti indicati dall’art. 25, comma 2, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 e che vengono iscritte in una sezione speciale delle Camere di Commercio. Nello specifico, il comma 9 dell’art. 25 dispone che “la sussistenza dei requisiti per l’identificazione della start-up innovativa (…) è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante e depositata presso l’ufficio del registro delle imprese“; il comma 12 indica le modalità di iscrizione automatica alla sezione speciale; i commi 14 e 15 sanciscono le modalità di aggiornamento dei dati; il comma 16 prevede, infine, che la start-up innovativa sia cancellata “d’ufficio dal registro speciale delle imprese di cui al presente articolo, permanendo l’iscrizione alla sezione ordinaria del registro delle imprese” entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti elencati dal comma 2.
Nell’ambito della tematica qui trattata, il Legislatore ha adottato il D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 il cui art. 4 delinea la disciplina delle “piccole e medie imprese innovative” (PMI innovative) e, in particolare, il cui comma 10-bis testualmente dispone: “al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative (…), l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’art. 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. L’atto di costituzione e le successive modifiche sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese (…)“. In attuazione di questa disposizione, il Ministro dello sviluppo economico adottava il D.M. 17 febbraio 2016 recante le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative“.
Tuttavia, il Decreto del Mise del 2016 non si limitava a predisporre il modello uniforme richiesto dal D.L. 3/2015 ma disponeva, all’art. 1, comma 2, che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica” introducendo quindi una deroga all’art. 2463 c.c. e, di fatto, restringendo il dettato della norma di rango primario.
È proprio su quest’ultimo punto che è intervenuta la censura del Consiglio di Stato. Infatti, ciò che il Collegio giudicante rileva in sentenza è che “il potere esercitato dal Ministero attraverso il decreto impugnato non poteva avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento, ovvero, nello specifico, non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle start up innovative, così come previsti dalla norma primaria“.
Quanto al secondo motivo di censura promosso dal Consiglio Nazionale del Notariato il quale lamenta l’illegittimità del provvedimento “per neutralizzazione delle funzioni tipiche e per travalicamento delle competenze specifiche attribuite al Registro delle Imprese“, il Consiglio di Stato si è pronunciato in senso favorevole al proponente. Infatti, sul punto, il decreto del Mise demandava all’Ufficio del Registro i controlli ritenuti indispensabili al momento della nascita dell’impresa relativi alla verifica dei requisiti previsti dalla legge per il riconoscimento dello status di start-up innovativa escludendo, pertanto, l’intervento del Notaio nella redazione dell’atto costitutivo. Tale speciale competenza si rendeva necessaria anche in virtù delle Direttive europee relative alle start-up innovative le quali disponevano che “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico” (art. 11 della Direttiva 2009/101/CE ed analogo tenore ha l’art. 10 della successiva Direttiva 2017/1132/UE). Per tali ragioni il decreto aveva attribuito alle Camere di Commercio il compito di verificare il possesso dei requisiti previsti dalla legge.
Ad opinione del Consiglio di Stato, il Mise avrebbe attribuito all’Ufficio del Registro un potere di verifica di carattere sostanziale e, quindi, incompatibile con il ruolo del Conservatore che, in base all’art. 11, comma 6, del D.P.R. 581/1995, è titolare di un potere di controllo meramente formale volto a riscontrare l’autenticità della sottoscrizione del richiedente, la regolarità della compilazione del modello di domanda e l’allegazione dei documenti dei quali la legge prescrive la presentazione.
Per tutte le ragioni suesposte, il Consiglio di Stato ritiene imprescindibile che, nella fase costitutiva delle start-up innovative, si faccia ricorso alla figura del Notaio ai fini della verifica dei requisiti di legge e per l’accertamento della validità dell’atto costitutivo della nuova realtà imprenditoriale.
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